Permisos por matrimonio

Permisos por matrimonio

Uno de sus trabajadores se casa este verano, y usted quiere ofrecerle una compensación a cambio de que renuncie al permiso por matrimonio…

Viable. La situación que usted plantea es viable dado que no existe una prohibición expresa de “venta” del permiso retribuido al que tiene derecho su trabajador, a diferencia de lo que sucede en otros casos (como, por ejemplo, la sustitución de las vacaciones por una compensación económica). Apunte.  Por tanto, de la misma forma que mediante acuerdo entre empresa y trabajador se pueden aplazar en el tiempo los días de permiso por matrimonio (pudiéndose disfrutar del permiso en un momento distinto al enlace matrimonial), usted puede ofrecer una compensación económica a cambio del compromiso del trabajador de no disfrutar del permiso retribuido por matrimonio.

Compensación. El trabajo que su empleado realice durante los días en que debería disfrutar del permiso por matrimonio no tendrá la consideración de horas extras. Es decir, si su calendario laboral está bien confeccionado, acabarán coincidiendo las horas efectivamente trabajadas con la jornada anual que fije su convenio (no se prestarán servicios más allá de la jornada ordinaria; únicamente habrá pactado no ejercer un derecho que otorga el Estatuto de los Trabajadores). Apunte.  Así pues, a la hora de pactar la compensación, no deberá pagar horas extras. En este caso, si bien podría pactar una cuantía a tanto alzado:

  • Una alternativa ajustada es abonarle el importe del salario por hora multiplicado por esas horas que trabajará a cambio de renunciar al permiso. Apunte.  Por ejemplo, si el salario anual del afectado es de 35.000 euros y su jornada anual de 1.772 horas, el valor de cada hora ordinaria será de 20,33 euros.
  • ​Si su empleado se casa un sábado, el permiso retribuido empieza a computar desde el lunes. Apunte.  Así, si se casa el sábado 30 de junio, el permiso empezará el lunes 2 de julio y durará hasta el 16 de julio (15 días). Si trabaja de lunes a viernes a razón de ocho horas diarias, deberá abonarle 1.789,04 euros (88 horas x 20,33 euros).

Sujeto. En todo caso, el importe que abone a su empleado estará sujeto a IRPF y a cotización a la Seguridad Social.

El pacto que usted plantea es lícito. Una alternativa ajustada es abonarle el salario por hora multiplicado por las horas efectivas que trabaje.

Licencia por matri​​monio (ET art. 37.3​ a) 
Duración
15 días naturales (se incluyen los festivos)
Solicitud
– debe hacerse cuando tiene lugar el matrimonio, no cuando se tiene la certificación registral del mismo, que puede valer, en todo caso, para la justificación del disfrute del mismo;

– debe existir inmediación. No obstante son válidos los pactos de disfrute en fecha distinta y su compensación económica;

–requiere preaviso y justificación, pero en ningún caso autorización del empresario.

Verificación y control
– la verificación  de la celebración del matrimonio corresponde al empresario;

– la falta de acreditación de la causa del permiso es causa de despido.

Disfrute
– inicio: debe producirse  en día laborable, es decir el primero que siga al día festivo en que se produjo el hecho que lo motiva, ya que lo que se reconoce es el derecho a ausentarse del trabajo con derecho a remuneración (TS 13-2-18, EDJ 18538 );

– no es contrario al principio de igualdad que el convenio no prevea el derecho al permiso al constituirse como pareja de hecho (AN 8-1-2018, EDJ 2249).

CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO

El trabajador comunica a la empresa su intención, tras finalizar el disfrute de sus vacaciones, de contraer matrimonio y comenzar el disfrute del permiso por esa causa. Cuando se incorpora al trabajo, la empresa le recrimina que ha disfrutado del permiso sin su autorización y le requiere justificación del matrimonio. Aporta un documento extranjero que no es admitido por la empresa, y el trabajador inicia un proceso de IT por ansiedad. Mientras se encuentra de baja, llega al conocimiento de la empresa que se encontraba bailando y consumiendo bebidas alcohólicas desde las 2:00 a las 4:00 de la madrugada en una discoteca.

La empresa considera que ambos hechos, la falta de justificación de una ausencia por matrimonio que no llegó a ser concedida, y la estancia de fiesta hasta altas horas de la madrugada, suponen una falta muy grave por faltar al trabajo de forma injustificada más de 3 días al trabajo, y una falta muy grave por prolongación injustificada de su proceso de IT con evidente infracción del principio e buena fe y lealtad que ha de inspirar el contrato de trabajo. Por ello, procede al despido disciplinario del trabajador.

Este interpone demanda de despido que es estimada por el juzgado de lo social que declara la improcedencia del despido, por lo que la empresa interpone recurso de suplicación ante el TSJ.

El TSJ desestima el recurso de la empresa y confirma la improcedencia del despido por las siguientes razones:

a) Respecto de la falta de autorización y justificación de las ausencias por matrimonio. El TSJ recuerda que el ET art. 37.3 establece que el trabajador previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por determinados motivos, entre ellos 15 días en caso de matrimonio. Por ello, considera que son 2 y no 3 los requisitos que exige el ET: a) previo aviso y b) justificación. Por lo que no existe el requisito de autorización empresarial. Además en el supuesto enjuiciado, al no haberse acreditado que existen circunstancias excepcionales, se entiende que hubo un preaviso a la empresa con antelación suficiente; y el trabajador presentó una justificación del matrimonio celebrado y su inscripción en el Registro español.

b) Agravamiento de la situación de IT.  El TSJ recuer​da​ que la jurisprudencia del TS establece que, entre otros casos, existe transgresión de la buena fe contractual por la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación. Pero no se aprecia transgresión por la realización de ejercicios físicos o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad, ni de actividades lúdicas, salvo que atenten contra el tratamiento o sean incompatibles con la situación de IT. ​Es decir, la situación de baja por IT no es un castigo de reclusión, ni impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, si no perjudican o retrasan su curación. En el supuesto enjuiciado, la empresa no ha presentado indicio alguno siquiera de que esa actividad del trabajador tenga incidencia sobre la baja, por lo que la alegación debe ser desestimada.

¿Es posible la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad empresarial?

¿Es posible la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad empresarial?

El Tribunal Económico-Administrativo ha admitido que el IVA soportado antes del inicio de una actividad puede ser deducible aunque la empresa no llegue a realizar ninguna venta.

IVA “preparatorio”

Intención. El IVA soportado en la compra de bienes o servicios durante la “fase preparatoria” de un negocio (es decir, con anterioridad al inicio de la actividad) es deducible. Apunte. Para ello basta con demostrar que al incurrir en dichos gastos se tenía la intención de iniciar una actividad que daba derecho a deducir el IVA soportado.

Pruebas. En estos casos, para demostrar esta intencionalidad Hacienda acepta las siguientes pruebas:

  • Trámites. Que se hubiesen solicitado las autorizaciones y licencias necesarias.
  • Bienes y servicios. Que, por su naturaleza, los bienes y servicios adquiridos estuviesen relacionados con la actividad a desarrollar.
  • Declaración censal. Que antes de incurrir en los gastos se hubiese presentado una declaración censal “previa al inicio de operaciones”.
  • Tiempo razonable. Y, por último, que el tiempo transcurrido entre la adquisición de los bienes y servicios y el inicio de la actividad fuese razonable (en función del tipo de actividad).

¿Y si no llega a iniciarse?

Promotora. Este fue el caso de un empresario que pretendía iniciar una actividad depromoción, y que llevó a cabo “gestiones preparatorias” por las que se dedujo el IVA soportado (entre ellas adquirir la opción de compra sobre unos solares). No obstante, transcurridos unos años rescindió dicha opción de compra, sin llegar a efectuar ninguna venta. ¡Atención! Ante ello, la Inspección consideró que, como no se habían realizado ventas, nunca había existido la intención de realizar una actividad, y le obligó a devolver el IVA deducido.

TEAC. Pues bien, dicho empresario recurrió ante el Tribunal Económico-Administrativo (TEAC), y este le ha dado la razón con estos argumentos:

  • La calificación como deducible del IVA soportado en los “gastos preparatorios” depende exclusivamente de las circunstancias del momento en que dichos gastos se soportaron.
  • Así pues, si según el resto de pruebas aportadas puede demostrarse que la intención del empresario era iniciar una actividad, el IVA soportado debe ser considerado deducible, aun en el caso de que la actividad no se inicie nunca.

Comentario

Intención. En la práctica, lo determinante es la intención de afectar los activos o gastos a la actividad que se va a iniciar. ¡Atención! Y Hacienda podría ser restrictiva cuando, aun habiéndose iniciado la actividad, los bienes se adquirieron con excesiva antelación y eran susceptibles de utilización privada. Vea dos ejemplos:

  • Se adquiere una vivienda con IVA para utilizarla como despacho, pero la actividad no se inicia hasta pasado un tiempo. ¡Atención! En ese caso Hacienda podría “sospechar” que la intención inicial era destinar la vivienda a uso propio, y negar la deducción del IVA. Para evitarlo, realice de inmediato las obras necesarias para adecuar la vivienda a la actividad, y evite ocuparla mientras tanto.
  • Y lo mismo puede pasar con los vehículos, si se utilizan para fines privados durante un tiempo. Nada más adquirirlo, grave en él el logo de la empresa de forma visible.

​Si según el resto de pruebas aportadas puede demostrarse que la intención del empresario era iniciar una actividad, Hacienda debe aceptar la deducción del IVA soportado, aun en el caso de que la actividad no se inicie nunca.

Nota: Se trata de la resolución del TEAC 27-4-15, EDJ 58976.​

La diferente duración del permiso de maternidad y de paternidad no es discriminatoria

La diferente duración del permiso de maternidad y de paternidad no es discriminatoria

El TCo rechaza que la diferencia de trato en cuanto a la duración de los permisos y prestaciones por maternidad y paternidad vulnere el principio de igualdad ante la ley pues persiguen una finalidad distinta: la salud de la mujer trabajadora en un caso, y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el otro.

El Sr. Álvarez Peralta, junto con la asociación PPiiNA (plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción) plantea recurso de amparo ante el TCo con el objeto de determinar si la decisión del INSS, confirmada en vía judicial, de no concederle el derecho a disfrutar de la prestación por paternidad tras el nacimiento de su hijo con la misma duración que la establecida para el permiso de maternidad vulnera el derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (Const art.14). Lo que realmente se planteaes si la normativa aplicable en el momento del hecho causante (que reconocía una duración del permiso de paternidad y de la prestación correspondiente de 13 días, frente a las 16 semanas previstas para el caso de maternidad), puede considerarse conforme al derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación.

El TCo comienza recordando que el principio de igualdad no exige que en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. No toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del art.14 de la Const. sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Recuerda también que para que la diferencia de trato sea constitucionalmente lícita, es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida (TCo 22/1981; 117/1998).

La finalidad primordial que persigue el legislador mediante la suspensión del contrato de maternidad en el supuesto de parto (maternidad biológica), es la protección de la salud de la trabajadora sin detrimento de sus derechos laborales, y la sustitución de las rentas laborales durante el periodo de descanso a través de la prestación económica de seguridad Social. El permiso de paternidad de 13 días de duración (según la legislación aplicable en la fecha del hecho causante) y la correlativa prestación económica, persiguen una finalidad distinta, cual es favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos.

La protección de la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este es una exigencia del art.39.2 de la Const. que viene impuesta por los compromisos internacionales asumidos por España, los cuales obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer (Convenio OIT núm 13 art.10.2; Dir 92/85/CEE art.8). Por el contrario, el establecimiento de un permiso de paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea.

La maternidad, y por tanto el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del art.39.2 de la Const. y por tanto las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre (TCo 109/1993). En el mismo sentido se ha pronunciado el TJUE (TJUE 19-9-13, C-5/12).

Por ello, el TCo desestima el recurso de amparo.

Nota

La sentencia contiene voto particular de la Magistrada Dña. María Luisa Balaguer que considera que debió estimarse el recurso y declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales en cuestión, pues suponen una discriminación indirecta de las mujeres en el acceso al mercado de trabajo y a la promoción en el empleo.

 

Suspensión del contrato por paternidad

​​​Suspensión del contrato por paternidad ​
Hecho causante nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento
Beneficiarios​ – En caso de parto: el otro progenitor

– En caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento: solo un progenitor a elección de los interesados. Si uno de ellos disfruta en su el permiso de maternidad en su totalidad: ​el otro progenitor.​

Duración – 5 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo.

– no vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo establecer una duración inferior a la establecida para el descanso de maternidad (TCo 17-10-2018, Rec 4344/​17).

Disfrute – de forma ininterrumpida desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo (2 días naturales salvo que el convenio colectivo lo amplíe expresamente) hasta que finalice la suspensión del contrato por maternidad o inmediatamente después.

– no obstante, en caso de acuerdo con el empleador la última semana puede disfrutarse de modo independiente en otro momento dentro de los 9 meses restantes al nacimiento del hijo, resolución judicial o administrativa.

El trabajador tiene la obligación de comunicar al empresario, con la debida antelación, el inicio del disfrute.

Prestación ​económica por paternidad
Requisitos – estar afiliado y en alta en la Seguridad Social;

– acreditar un período mínimo de 180 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores o, alterativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral.

Cuantía 100% de la Base reguladora. En caso de interrupción de la suspensión​, cuando se reanude, durante la última semana,  la cuantía es la misma que hubiera correspondido en la primera fracción de descanso.
Incidencia de otras situaciones – agotado el periodo de paternidad, el trabajador se encuentra en situación de IT: se inicia el pago del subsidio de IT, si reúne los requisitos para ello, sin que se descuente el tiempo del descanso por paternidad. Si la situación de IT es anterior a la suspensión por paternidad: se mantiene el derecho a la IT hasta el inicio del descanso. Una vez percibido el subsidio por paternidad, se reanuda el abono de la del subsidio por IT sin que se descuente el tiempo del descanso por paternidad;

– dura​nte el descanso por paternidad se extingue el contrato: el interesado sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, pasando entonces a la situación legal de desempleo;

– extinción del contrato de quien ve interrumpida su situación de IT por pasar a la situación de descanso por paternidad:

  • extinción producida una vez iniciado el descanso por paternidad: se mantiene el percibo de la prestación hasta su término, pasando a percibir el desempleo o la IT;
  • extinción producida durante el disfrute de periodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial: se percibe en su totalidad el subsidio por paternidad y, una vez extinguido, si persiste la IT se reanuda el cómputo de abono del subsidio;
  • extinción producida antes del inicio del descanso por paternidad: se interrumpe la prestación de IT y se accede a la prestación por paternidad ​
Un whatsapp no es válido para comunicar una modificación sustancial de condiciones de trabajo

Un whatsapp no es válido para comunicar una modificación sustancial de condiciones de trabajo

Sepa en qué supuestos son válidas y surten efectos las comunicaciones efectuadas por WhatsApp.

En estos casos sí. En el día a día de su empresa, usted suele comunicarse con sus trabajadores a través de la aplicación de mensajería WhatsApp (para avisar de que un empleado va a llegar tarde al trabajo, para encomendar una determinada tarea a un empleado que se encuentre fuera de la oficina…). Ahora, un empleado le acaba de comunicar mediante dicha aplicación que va a causar baja voluntaria, y usted no sabe si esa notificación debe surtir efectos o no. Apunte.  Pues bien, sepa que en los siguientes casos las comunicaciones efectuadas por WhatsApp son válidas y surten efectos del mismo modo que una notificación mediante una carta por escrito:

  • Dimisión. Si un trabajador comunica su dimisión y su mensaje revela una terminante, clara e inequívoca voluntad de dimitir. Esto ocurre, por ejemplo, si indica a sus compañeros que no quiere trabajar más para la empresa, abandona el centro de trabajo y luego le envía un mensaje por WhatsApp a su responsable indicando que dimite. Apunte.  Dicha comunicación es válida dado que la dimisión no requiere de requisitos formales. Por tanto, guárdese el mensaje.
  • Período de prueba. Como la comunicación de una extinción del contrato por no superar el período de prueba tampoco exige el cumplimiento de requisitos formales, usted también puede efectuar dicha comunicación por WhatsApp. Apunte.  Aun así, siempre es preferible documentar la extinción en un documento firmado por ambas partes, para que no haya dudas de que se ha comunicado el cese.
  • Por convenio. Hay convenios que validan usar WhatsApp para efectuar algunas comunicaciones, como la llamada de fijos discontinuos.

En estos casos no. No obstante, para otro tipo de comunicaciones el envío por WhatsApp no es válido. Así pues, no notifique por esta vía un despido (ya sea objetivo o disciplinario), un traslado o una modificación sustancial de condiciones. ¡Atención!  En estos casos, la ley le obliga a comunicar la medida reflejando los hechos o causas que la motivan y la fecha de efectos. Por tanto, como toda esa información no cabe en un mensaje de WhatsApp, entregue una carta con todos los datos.

Es válido que un trabajador le comunique su baja voluntaria por WhatsApp si el mensaje revela claramente que quiere abandonar la empresa.​

Paro de autónomos: ¿cuándo se debe cumplir el requisito de estar al corriente?

Paro de autónomos: ¿cuándo se debe cumplir el requisito de estar al corriente?

El ​TS declara que si se ha cubierto el periodo mínimo de cotización para tener derecho a una prestación del RETA (en este caso cese de actividad), pero no se está al corriente en el pago de las restantes cuotas, la Entidad Gestora invita al interesado al pago para que lo haga efectivo. No obstante, los ingresos posteriores al hecho causante​ no convalidan  la falta de carencia, ya que admitir lo contrario supondría una compra de pensiones.

Uno de sus colegas cotiza en el RETA pero su actividad no funciona. Si cotiza por el paro de los autónomos, ¿qué requisitos deberá acreditar para cobrar la prestación? ¿La puede capitalizar para iniciar otra actividad por su cuenta?

Cese de actividad

Prestación. Un autónomo que cese en su actividad de forma involuntaria tiene derecho a cobrar el paro (la prestación por cese de actividad) si cumple varios requisitos. Por ejemplo:

  • Debe soportar la cotización adicional del 2,20% por cese de actividad, y debe haber cotizado al menos 12 meses por este concepto. Apunte.   No es necesario cotizar por contingencias profesionales (hasta 2014 sí lo era).
  • También es necesario que esté al corriente de pago con la Seguridad Social y que no haya alcanzado la edad de jubilación.
  • Por otro lado, deberá acreditar causas técnicas, económicas, productivas u organizativas que impidan el desarrollo viable de la actividad. Apunte.  Por ejemplo, dichas causas existirán si sufre unas pérdidas superiores al 10% de los ingresos durante un año, o si tiene impagados por valor del 30% de los ingresos. Si posee un establecimiento abierto al público, será necesario el cierre durante el período de cobro del paro, o su transmisión a un tercero.

Societario. Si el afectado cotiza en el RETA por el hecho de trabajar en la SL de la que es socio, también tendrá derecho a esta prestación. Para ello, la sociedad deberá acreditar las pérdidas indicadas (superiores al 10% de los ingresos durante un año), o bien deberá haber disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social. ¡Atención!  Si es el administrador, deberá acreditar que ha cesado en el cargo. Y si presta otros servicios para la empresa, deberá acreditar que ya no los realiza (por ejemplo, mediante un documento firmado por el nuevo administrador).

Acceso a la prestación

Duración y cuantía. La duración de la prestación puede variar en función de los períodos cotizados en los 48 meses anteriores a la situación legal de desempleo. Por ejemplo: si el autónomo ha cotizado por cese de actividad de 12 a 17 meses, tendrá derecho a dos meses de prestación; y si ha cotizado 48 meses o más, la prestación durará 12 meses (éste es el máximo). Apunte.  Respecto a la cuantía, la prestación será igual al 70% de la base de cotización media de los 12 meses anteriores.

Pago único

Requisitos. Por último, si el autónomo tiene derecho a la prestación y tiene pendiente de cobrar, al menos, un período de seis meses, puede capitalizar la prestación para volver a iniciar otra actividad por cuenta propia. En concreto:

  • Deberá acreditar que va a realizar una actividad profesional, o que va a aportar el 100% del importe de la prestación al capital social de una sociedad nueva o constituida en los 12 meses anteriores (siempre que vaya a poseer el control efectivo y vaya a ejercer una actividad profesional en ella).
  • ​​La solicitud de la capitalización deberá ser anterior a la fecha de incorporación del autónomo a la sociedad o a la fecha de inicio de la actividad. ¡Atención!  A partir de ahí, una vez percibida la prestación, el autónomo deberá iniciar la actividad y darse de alta en el RETA en el plazo máximo de un mes.

Para cobrar la prestación deberá cotizar al menos 12 meses por cese de actividad y acreditar causas técnicas, económicas, productivas u organizativas. Y si quiere reemprender, también podrá capitalizar el importe de esta prestación.